La coraza de plástico. Subrogación de personal o falsa seguridad

La obligación de subrogar a los trabajadores de un servicio prestado en un ente público o privado, ante una sucesión o cambio de empresa contratista, es una coraza de plástico que perjudica mas que protege a los trabajadores que lo prestan. Encarece injustificadamente los servicios, impide la formación y el desarrollo profesional de los trabajadores, y hace en la mayoría de los casos, inoperante e inútil la externalización de cualquier servicio.

Cuando opera la «subrogación laboral», el titular del servicio acaba asumiendo los costes económicos de los derechos laborales de los trabajadores afectados. Asume, sobre todo, una dinámica de descontrol sobre las variables fundamentales que incrementan esos costes. Y aunque la “flexibilización” del mercado de trabajo al amparo de la crisis, ha permitido ciertas cosas, la exigencia de mejora continua, de máxima eficiencia y de información real de los costes, en nuestras instituciones y empresas, debería obligar, en todo caso, a tratar de controlar los efectos económicos negativos que la subrogación produce en las haciendas públicas, y empresas. (José Manuel Martínez y María Pilar Ortega. “Sucesión de Empresas y cesión ilegal en la contratación pública” Numero extraordinario de Estudios Locales, 2013). Estas medidas de control y corrección que se van adoptando a medio-largo plazo, en lugar de favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores del servicio, acaba con los propios puestos de trabajo a través de reducciones de contratos, supresión o internalización de servicios.

Hagamos una necesaria puesta en escena, y veamos las capas de esta coraza de plástico.

Agente agresor. La Ley 30/2007, de 30 de octubre (LA LEY 10868/2007) (BOE del 31), de Contratos del Sector Público (LCSP), en su art. 277.4, indica que a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse, en ningún caso, la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato, como personal del ente, organismo o entidad pública contratante. Por lo tanto, estos trabajadores no van a integrarse en la entidad pública contratante ni por supuesto en la empresa privada contratante.

Primera capa defensiva. Sin embargo, tras numerosos conflictos sociales, aparece esto a principios de los 90. La figura de la sucesión de empresa  se regula, en nuestro derecho interno, en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) (ET), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo (LA LEY 1270/1995) (BOE del 29), y opera no sólo en las relaciones con la Administración, sino también entre empresas. Además, es de aplicación la Directiva 98/50/CE (LA LEY 5926/1998) del Consejo, de 29 de junio de 1998, y la doctrina del Tribunal de Justicia de la CE.

Segunda capa defensiva. Junto con este cuerpo normativo anterior, entra en escena el convenio colectivo del sector. No influye, en la aplicación de estas normas, la naturaleza pública o privada de quien continúa desarrollando la actividad (en este caso, si la va a asumir la Administración o va a existir una nueva licitación pública). Como hay matices el la vía del art. 44 del E.T. se intentan tapar “vías de agua” a través de los Convenios Colectivos; que curiosamente no negocian quienes van a pagar el servicio final.

Tercera capa defensiva. Como todavía hay algún flanco al descubierto, llegamos a la inclusión de la subrogación como cláusula obligatoria en los pliegos. Aquí ya, el ente o empresa contratante juegan un papel importante, del que generalmente no son conscientes. La Doctrina recomienda encarecidamente rigor y criterio en estos casos. Recomienda ser muy cauto y analizar cuando realmente procede esa subrogación, y con qué trabajadores. Hay Administraciones que están tratando de generalizar la sucesión de empresas bajo el paraguas de las “clausulas sociales”, partiendo de la idea de que “todos los trabajadores son buenos” (y las empresas malas), blindando y pretendiendo extender la sucesión de empresa más allá de lo que se deriva del 44 del ET y su interpretación jurisprudencial. Es fácil deducir, que esto lleva a que los costes salariales se disparen, llegando a casos extremos de Ayuntamientos, donde el coste de operarios de una contrata superan con creces el de un funcionarios de su misma categoría. Por otra parte, algunas empresas, con actuaciones poco visibles y sibilinas aprovechan y trasladan al contrato público, a punto de vencer, trabajadores con más antigüedad o más conflictivos, porque saben que se los va a pasar al nuevo adjudicatario (contratos sumidero), incrementándose ficticiamente un coste con trabajadores más caros” por su antigüedad. Este sobrecoste se quedará “grabado a fuego” en el estudio económico de la “realidad del servicio” y por lo tanto los acaba asumiendo la entidad contratante. En el caso de una Administración, estos empleados acaban siendo “cuasi empleados públicos”, al convertirse en “fijos del servicio”, sin haber accedido a su empleo con más criterio que el digital del empresario. (Ver trabajo de José Manuel Martínez y María Pilar Ortega).

En resumen, una auténtica jungla de Leyes, artículos, sentencias, dictámenes. Una continua pasarela de picarescas y trampas por parte de todos, que no ha llevado más que al incremento ficticio de los costes de un servicio, a la desprotección total de los trabajadores, y a llenar de expedientes los Juzgados de los Social.

Sorprende, al menos a mí, sí me sorprende y lleva muchos años haciéndolo, que se hable del colectivo de trabajadores que realizan un servicio transmisible, como “PASIVO LABORAL”. ¿Cómo es posible que se catalogue de esa forma tan poco respetuosa precisamente a aquellos que hacen posible que el servicio se preste? y de cuyo saber hacer, formación e implicación depende la calidad y la eficiencia del servicio en cuestión?. La respuesta es fácil, sindicatos, clientes y empresas de servicios les hemos puesto una coraza a los trabajadores diciéndoles que así estarían protegidos (o blindados), que son trabajadores de centro mas que de empresa, y que vivan tranquilos. Pero resulta que las corazas, aunque sean de plástico o papel-cartón, pesan y con ellas se trabaja mal, impiden movimientos y asfixian a todos.

Hay soluciones por las que habría que apostar y que se están aplicando en otros países. Y sobre todo hay conceptos como los convenios sectoriales, la antigüedad y su deslizamiento infinito, los pluses de asistencia etc. que los sindicatos deberían empezar a cambiar por otros más modernos  (productividad, convenios de empresa, plus de capacitación etc. objetivos,  etc)

Ojalá el problema lo tenga cuando deba preguntarme, ¿cómo puedo retener en mi empresa a unos trabajadores competentes cuando pierdo el contrato? O ¿como puedo realizar este servicio si los trabajadores que lo están realizando si se van?. Parece lo mismo, pero no lo es. Muy probablemente dejaríamos de hablar de PASIVO LABORAL y empezaríamos a hablar de RECURSOS NECESARIOS. Y a trabajar todos sin corazas, miedos ni picarescas.